– Marta Villar Ezcurra –
La planificación fiscal agresiva constituye un problema generalizado de alcance mundial, cuya solución requiere adoptar medidas a nivel internacional y europeo. Los diferentes umbrales de las normas anti-abuso en cada uno de los Estados miembros; las lagunas y defectos técnicos de legislaciones fiscales internas y convenios de doble imposición; la falta de armonización y coordinación de los sistemas tributarios; o la falta de estándares comunes sobre la transparencia exigible a las empresas que permitan el control por parte de la Administración del cumplimiento de sus obligaciones, son algunos de los factores que explican este fenómeno, que se traduce finalmente en pérdida de recursos fiscales para las Haciendas Públicas y de justicia tributaria para los ciudadanos.
El protagonismo respecto a quién debe marcar la hoja de ruta para atajar este problema se ha repartido tradicionalmente entre la UE y la OCDE. Ambas organizaciones promovieron mejoras en el intercambio de información tributaria a finales de los años 90 del pasado siglo, en el marco de las acciones emprendidas para atajar la competencia fiscal desleal. Se avanzó de la mano de códigos de buena conducta sobre la fiscalidad de las empresas, en la coordinación de políticas fiscales y en el desmantelamiento de prácticas desleales. Se impulsó también la aplicación del régimen de control de ayudas de Estado a medidas fiscales. Desde entonces, la situación de crisis económica mundial ha propiciado acciones unilaterales y bilaterales en el modo de mejorar la obtención y automatización de la información tributaria. Así, FATCA, la ley norteamericana de cumplimiento fiscal de cuentas en el extranjero (Foreign Account Tax Compliance Act) o los acuerdos bilaterales suizos RUBIK han dejado en evidencia la pérdida de liderazgo de las instituciones comunitarias.
El papel de la UE vuelve a cobrar actualidad en nuestros días, con la presentación el 28 de enero de 2016, de una iniciativa basada en el Proyecto BEPS de la OCDE-G20 y en la estancada Propuesta de Directiva sobre Base Imponible Común Consolidada. La Comisión, con el denominado “paquete anti-elusión fiscal”, ha propuesto una batería de medidas para neutralizar las fuentes de no imposición y la planificación fiscal agresiva. Dos de los instrumentos que integran el nuevo paquete de medidas fiscales son normativos, en particular medidas de armonización fiscal: una Propuesta de Directiva relativa a medidas frente a prácticas de elusión fiscal que afectan al funcionamiento del mercado interior (entre otras, una cláusula general anti-abuso, reglas de limitación de deducibilidad de intereses) y otra, de reforma de la Directiva 2011/16/UE en relación con el intercambio automático de información fiscal país a país entre Estados miembros de la UE (que sigue la acción 13 del proyecto BEPS). Las otras dos medidas que integran el “paquete anti-elusión fiscal” son instrumentos no vinculantes (soft law), en particular, una Recomendación (2016/136) sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales, a efectos de la incorporación en los convenios fiscales de la cláusula anti-abuso general propuesta en la acción 6 del proyecto BEPS y las medidas de prevención de la elusión artificial del estatus de establecimiento permanente recogidas en la acción 7 del proyecto BEPS, y una Comunicación sobre estrategia exterior para la tributación efectiva mínima.
El fracaso de las propuestas normativas de armonización fiscal se ha traducido en que muchos de los fenómenos que pueden considerarse de planificación fiscal agresiva sean considerados por la Comisión como ayudas de Estado incompatibles con el mercado interior. De esta manera y sobre la base del artículo 107.1 del TFUE, se han reclamado en el año 2015 a empresas como FIAT y Starbucks importantes sumas de dinero, por entender que los tax rulings firmados con las Administraciones tributarias de Luxemburgo y Holanda constituían ayudas de Estado. Ambos países han recurrido las decisiones de la Comisión ante el Tribunal General, que habrá de delimitar ahora si ha habido o no ventaja selectiva en estos casos, y si las tendencias expansivas de la Comisión en la aplicación del régimen de ayudas de Estado para atajar los fenómenos de planificación fiscal agresiva son o no conformes a Derecho.
Las multinacionales y los modelos de negocio deben tener en cuenta todas estas acciones e iniciativas procedentes de muy diferentes ámbitos, pero lo cierto es que la UE pretende con la presentación de un nuevo paquete de medidas fiscales rescatar el protagonismo perdido en los últimos tiempos y recuperar su liderazgo en la fijación de los estándares internacionales para luchar contra la planificación fiscal agresiva.
Marta Villar Ezcurra. Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad CEU San Pablo
