– Miguel Verdeguer Segarra –
La Comisión Europea ha incoado un procedimiento de infracción formal contra Google y su empresa matriz Alphabet Inc. acerca del posible abuso de su posición de dominio en el mercado. No es la primera vez que el “Guardián de los Tratados” da un toque de atención a la empresa estadounidense: hace poco más de un año, la Comisión abrió otro pliego de cargos con motivo de su servicio on-line de comparación de compras, consistente en la búsqueda del mejor precio por el que puede adquirirse un determinado producto y que ofrece el propio buscador de Google.
Sin embargo, en esta ocasión, ha sido el sistema operativo Android, que para los dispositivos móviles desarrolla la empresa con sede central en California, el que ha hecho saltar las alarmas de los mecanismos antitrust europeos. Sistema operativo que, al ser de código abierto, permite su libre utilización entre los competidores, lo que acaba incentivando su mejora para dar así mejor respuesta a las necesidades cambiantes del usuario del siglo XXI, acostumbrado al vertiginoso ritmo de los avances tecnológicos.
Google ocupa más de tres cuartas partes del mercado de este tipo de software para móviles lo que, en consecuencia, atribuye a la compañía una clara posición de dominio con respecto a las empresas competidoras. Es más, la dominancia de Google en el Espacio Económico Europeo se manifiesta simultáneamente en tres mercados: los servicios de búsqueda por internet, el sistema operativo Android para smartphones y el mercado de aplicaciones o apps al servicio del citado sistema.
No obstante, no es la mera posición de dominio sobre la que recae la prohibición emanada de la normativa europea, sino la explotación que, con carácter abusivo, pueda derivarse de la misma. Y es que hay fundadas sospechas de que Google no se ha ajustado a las responsabilidades que, para con la competencia, llevan implícitas aquellas empresas que ocupan una posición de dominio en el mercado, perjudicando, por ende, tanto a competidores como a usuarios.
Este fenómeno se produce, aparentemente, como consecuencia de las excesivas restricciones a las que Google condiciona las licencias que, para el uso de su sistema operativo Android, contratan un gran número de los fabricantes de dispositivos móviles y tablets que encontramos a la venta en el mercado, así como los propios operadores de redes móviles. Los resultados, fruto de la investigación que sobre dichos contratos ha llevado a cabo la Dirección General de la Competencia de la Comisión, parecen indicar la vinculación de apps o servicios tales como Google Search, Google Play Store y Google Chrome al propio sistema operativo. Esta práctica supone que la adquisición del modelo Android diseñado por Google lleve inevitablemente de la mano una compra de las aplicaciones y servicios de la misma compañía, los cuales vienen ya instalados por defecto en el propio sistema, llegando incluso a funcionar de modo exclusivo en determinados dispositivos.
Por otro lado y, entre otras restricciones, se encuentran aquellas otras cláusulas por las cuáles se prohíbe utilizar versiones modificadas de Android, aunque éstas incorporen mejoras, a los fabricantes de dispositivos electrónicos que deseen preinstalar aplicaciones de Google. Recordemos que, tal y como ya hemos mencionado, el código de este sistema operativo es abierto y, por tanto, de libre acceso a los competidores para realizar ulteriores modificaciones.
Asimismo, de los contratos se deduce también la existencia de incentivos financieros como contraprestación por la preinstalación de Google Search en los dispositivos antes de que estos salgan a la venta.
El conjunto de estos puntos viene a dibujar los márgenes del marco de actuación en el que, con independencia de sus competidores, puede moverse Google, que podría estar aprovechando la empresa para desincentivar la innovación y, con ello, la entrada de nuevos competidores, así como la eliminación de los preexistentes. Distorsión de la competencia que tiene en última instancia su impacto en el ciudadano europeo, el cual ve limitada su libertad de elección como usuario final de este servicio.
Es por todo ello por lo que se activa el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, disposición que prohíbe la explotación abusiva de una posición de dominio, siempre y cuando de la misma explotación se derive un impacto negativo en el conjunto del mercado de la Unión o en una parte sustancial del mismo. El párrafo segundo del mismo precepto concreta como forma específica de abuso de posición de dominio “subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”. Es en este apartado donde se podría subsumir la condicionalidad a la que Google somete la celebración de los contratos mencionados.
Dichas prácticas, comúnmente conocidas como “prácticas de vinculación” o “tying”, vienen precisamente a definir el comportamiento de una empresa que, faltando a la diligencia que se espera de una compañía dominante, aprovecha su posición de dominio en el mercado para extender el mismo por medio de la vinculación de productos o servicios diferentes sin justificación objetiva alguna. Para ello, y como supuestamente viene realizando Google, es también necesario que la presunta empresa infractora no permita a los consumidores obtener el producto vinculante sin obtener también el producto vinculado, o bien haga que la adquisición individual de un solo producto o servicio resulte menos atractiva que la adquisición conjunta, esta última más conocida como “bundling”.
No es la primera vez que un gigante tecnológico hace uso de su posición favorable en el mercado europeo de forma anticompetitiva. Bien conocido es el caso Microsoft (asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft Corporation, DO L 32, de 2007), en el cual la Comisión Europea investigó la inclusión del reproductor Windows Media Player en determinadas versiones de Windows. Prácticamente una década después de que se adoptara una decisión con respecto a este caso, la misma labor investigativa que la que la Comisión realizó sobre Microsoft en aquel entonces ahora la ha llevado a cabo de forma análoga sobre su vecino en Norteamérica.
No tardó en responder Google a las palabras de la Comisaria europea de Competencia, la danesa Margrethe Vestager, cuando el pasado 20 de abril anunció en Bruselas la apertura de un nuevo pliego de cargos contra la empresa. De esta forma, el Vicepresidente y Director General de Asuntos Jurídicos, Kent Walker, defendió la contribución de Android al mercado de los sistemas operativos, haciendo especial hincapié en la configuración del software como sistema abierto a la innovación. Asimismo, expresó el deseo de la compañía de ponerse a disposición de la Comisión para colaborar de cerca en el caso.
Hay que clarificar que la apertura del pliego de cargos se constituye a sí misma como un primer formalismo procedimental llevado a cabo en aquellos casos en los que la Comisión estima que las pruebas e indicios existentes son inequívocos. La decisión final recaerá, por tanto, una vez se haya ejercido efectivamente el derecho de defensa. Google contaría con un plazo de doce semanas para examinar los hechos y los fundamentos de Derecho sobre los cuales la Dirección General de la Competencia de la Comisión fundamenta su análisis preliminar y así elaborar y presentar su defensa. De no poder demostrar que su comportamiento en el mercado ha sido ajustado a Derecho, la Comisión, en su tarea de garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión, podría llegar a imponer a la compañía una multa de hasta un 10% de su facturación anual, así como la rectificación inmediata de su conducta.
Es posible que el procedimiento que ahora comienza se prolongue en el tiempo, al no quedar contemplado plazo alguno en la normativa europea para la adopción de una decisión final al respecto. En cualquier caso, queda patente la eficacia en la actuación de la Unión a nivel supranacional, en especial cuando ésta versa sobre una de sus competencias exclusivas como es el Derecho de la Competencia, a la hora de identificar y abordar un problema que afecta al conjunto del mercado interior, esencia misma del propio proceso de integración.
Miguel Verdeguer Segarra. Abogado y Economista especializado en asuntos europeos. Investigador en Instituto Universitario de Estudios Europeos
