en Justicia e Interior

-Jerónimo Maillo González-Orús-

La reciente decisión de la Comisión Europea de prohibir la fusión de la alemana Siemens y la francesa Alstom en el sector ferroviario ha levantado una gran polémica en algunos capitales, en especial en París y Berlín, que habían ejercido presión para que la Comisión autorizase la operación. Argumentaban que debía tenerse muy en cuenta la competencia global, en especial la del principal operador chino, CRRC (China Railroad Rolling Stock Corporation), grupo nacido en 2014 por la fusión de los principales operadores chinos con el objetivo de posicionarse en el mercado ferroviario internacional. Tanto las empresas como los gobiernos francés y alemán insistían en que era una magnífica oportunidad para promover un campeón europeo que pudiese hacer frente al nuevo gigante chino y que Europa no debía ni se podía permitir prohibir la operación. El veto ejercido por la Comisión europea ha levantado críticas muy duras contra la propia Comisión y su política europea de defensa de la competencia: la tachan de anticuada, obsoleta y de no tener en cuenta la nueva realidad de la competencia global; defienden que hay otra forma de interpretarla y que, en caso contrario, hay que reformarla para adaptarla a la globalización y muy en especial al desafío chino. El caso es muy revelador de la actual encrucijada que vive la interacción entre la política de defensa de la competencia y la política industrial en Europa y de las diferentes visiones sobre qué equilibrio establecer entre ambas en el nuevo escenario global.

Casi simultáneamente, la Comisión Europea ha aprobado el pasado 12 de marzo una nueva Comunicación sobre su visión estratégica de las relaciones UE-China (JOINT COMMUNICATION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL AND THE COUNCIL: EU-China – A Strategic Outlook) en la que se explicita un giro de su visión y de su política sobre China.  Reclama una relación económica más equilibrada y mayor reciprocidad (a level playing field). Reconoce abiertamente las limitaciones de los instrumentos europeos actuales para hacer frente a los efectos en el Mercado Común y sobre los intereses europeos de operadores fuertemente apoyados y/o financiados por sus gobiernos. Dice concretamente:

EU competition policy instruments apply without discrimination to all economic operators, irrespective of their origin. EU state aid rules only cover aid granted by Member States. Further, EU merger control does not allow the Commission to intervene against the acquisition of a European company solely on the grounds that the buyer benefitted from foreign subsidies. Trade defence instruments address subsidies that affect the price of products imported into the EU. However, these instruments do not cover all potential effects of unfair subsidies or support by third countries” (p. 8 de la Comunicación).

Por ello, la Comisión se declara dispuesta a explorar vías para cerrar esta laguna y dotarse de instrumentos eficaces para hacer frente a estos desafíos. Además, propugna la necesidad de una renovada estrategia europea de política industrial. De nuevo, la comunicación revela el momento clave que vivimos y el debate por resolver sobre la interacción entre las políticas europeas de defensa de la competencia e industrial en Europa.

Con este contexto en mente, y con la intención de aportar reflexiones al renovado debate sobre las relaciones entre política de defensa de la competencia y política industrial, se va a tratar de responder, a modo de ejemplo, a tres cuestiones claves relativas a uno de los instrumentos que más cuestionamiento ha sufrido, el control europeo de concentraciones.

En primer lugar, el actual modelo europeo de control de concentraciones y la práctica de la Comisión europea, ¿incorporan suficientemente como parte de su análisis los desafíos derivados de la competencia global? La normativa actual permite tener en cuenta la existencia de otros competidores no solo actuales sino potenciales, incluyendo a los globales. Si éstos existiesen y ejerciesen suficiente presión competitiva sobre la proyectada nueva entidad fusionada, tal constatación podría ser bastante para autorizar la concentración. En el caso Siemens/Alstom, la Comisión sí valoró si la empresa china CRRC podía jugar ese papel pero llegó a la contundente conclusión de que CRRC no podía ejercer una presión competitiva significativa ni en el EEE ni en el mercado mundial fuera de China, Japón y Corea del Sur, dado que ni había obtenido ninguna licitación ni se le estaba ni siquiera invitando a presentar ofertas en las futuras dentro del EEE; y a nivel mundial, fuera de los tres países asiáticos arriba mencionados, sólo había ganado una no competitiva, concedida a través de una negociación directa entre gobiernos. No era pues realista considerar que pudiera ejercer la presión competitiva necesaria para compensar la fuerte reducción de la competencia que la fusión supondría. De este modo, la Comisión defendía los beneficios de la competencia en el Mercado único para los consumidores europeos negándose a favorecer la creación de un supercampeón europeo. Para la Comisión podía y era mejor que hubiera dos campeones europeos.

En segundo lugar, ¿conviene reformar el sistema europeo de control de concentraciones para permitir que la Comisión, por motivos de política industrial europea, pueda autorizar una operación de concentración que su Dirección General de Competencia ha considerado dañina para la competencia y para la que, por tanto, ha propuesto una prohibición? ¿Convendría reformar el sistema para permitir que la Comisión, por motivos de nuevo de política industrial (y basándose, por ejemplo, en la recepción de subsidios en un tercer Estado por parte de la empresa adquirente), pueda vetar una concentración que la DG de competencia no considera dañina para la competencia? Los gobiernos alemán y francés han anticipado (cuando no amenazado) con explorar esta reforma. Además, algunos modelos nacionales de control de concentraciones existentes en Europa y en jurisdicciones clave de terceros Estados, permiten posibilidades similares. ¿No debería la UE pasarse también a este modelo?

Entre europeos, creo que tal cambio sería un grave error que introduciría un elemento de inseguridad jurídica y de excesiva discrecionalidad. Se correría el riesgo de romper el level playing field y con ello generar tensiones políticas entre diversos competidores y Estados europeos, lo contrario de lo que el Mercado Interior persigue.

Sin embargo, podrían explorarse fórmulas para adquisiciones procedentes de terceros Estados, especialmente cuando no haya reciprocidad para las adquisiciones de europeos en los territorios de esos terceros Estados o los adquirentes vengan beneficiándose de claras prácticas desleales. Como la propia Comisión ha dicho, la UE tampoco puede pecar de ingenuidad. En cualquier caso, si se articulase este control, se deberían explicitar claramente los motivos, separando el análisis técnico bajo competencia de los otros motivos, y debería de hacerse preferiblemente en el marco de los instrumentos de política comercial de la UE (a falta de otros instrumentos eficaces de comercio internacional). A este respecto, habrá que ver si el nuevo mecanismo europeo de supervisión de inversiones desde terceros Estados puede ser suficiente para cumplir satisfactoriamente esta función y cómo completarlo.

La complementariedad entre la vertiente interna y externa del mercado interior, entre las medidas de defensa comercial y las reglas internas para el Mercado único, gana en importancia en un mundo cada vez más global, pero con notables limitaciones en los mecanismos de gobernanza global. Los nuevos tiempos requieren afrontar los desafíos de una competencia global, no siempre leal, sin dañar los beneficios contrastados a lo largo de los años de esta política interna de defensa de la competencia en el Mercado Único.

Jerónimo Maillo González-Orús es Catedrático de Derecho de la Unión Europea e Internacional en la Universidad CEU San Pablo

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