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María Allendesalazar Rivas

Mediante Sentencia del pasado 18 de junio de 2019 (Micula), el Tribunal General (TG) ha anulado la Decisión de la Comisión Europea que declaró que el pago por parte de Rumanía a unos inversores internacionales de una indemnización como consecuencia del laudo de un tribunal arbitral CIADI constituía una ayuda de Estado contraria al artículo 107 TFUE. Antes de comentar la importancia de esta Sentencia, conviene recordar algunos antecedentes de hecho.

El Gobierno rumano aprobó varios años antes de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea, un Decreto de Urgencia (DU) concediendo incentivos fiscales hasta el 2009 a inversores de regiones desfavorecidas que hubieran obtenido un certificado de inversor permanente. Al amparo del DU, varias empresas realizaron inversiones en Rumanía. En 2004, Rumanía derogó el DU para cumplir con las normas UE sobre ayudas públicas.

Como consecuencia de esta derogación, en 2005 algunos inversores iniciaron un procedimiento arbitral contra Rumanía al amparo de su Tratado Bilateral de Inversión (TBI) con Suecia. Pese a la intervención de la Comisión como amicus curiae, apoyando la anulación de los incentivos, en 2013 el tribunal arbitral dio la razón a los demandantes y declaró su derecho a una indemnización de 178 millones de euros, parte de la cual las autoridades rumanas hicieron efectiva en febrero de 2014. Entre tanto, el 1 de enero de 2007, se produjo la adhesión de Rumanía a la UE.

En 2015, la Comisión Europea adoptó una Decisión declarando que el pago de la indemnización como consecuencia de la ejecución del laudo constituía una ayuda de Estado contraria al artículo 107 TFUE, y ordenó a Rumanía la recuperación de las cantidades ya abonadas, haciendo solidariamente responsables de esta devolución a los inversores. Esta Decisión fue impugnada por varios inversores en recursos cuya Sentencia es objeto de este comentario.

Los demandantes invocaron ocho motivos de anulación, aunque al TG le bastó con analizar los dos primeros para estimar el recurso y anular la Decisión. Como primer motivo, los demandantes alegaron la incompetencia de la Comisión y la inaplicabilidad del Derecho de la UE a una situación anterior a la adhesión de Rumanía. La Comisión argumentó, por el contrario, que el derecho a la indemnización no derivaba del DU, que Rumanía derogó antes de incorporarse a la UE, sino del laudo y su ejecución.

El TG comienza por recordar que el Derecho de la UE solo era aplicable en Rumanía desde su adhesión. Hasta entonces, la Comisión no tenía competencia para aplicarle el régimen de las ayudas de Estado, de ahí la importancia de concretar la fecha de concesión de la ayuda pública.  El TG cita la jurisprudencia Nerea según la cual “las ayudas estatales deben considerarse concedidas en el momento en que se confiere al beneficiario el derecho a recibirlas conforme al ordenamiento jurídico nacional aplicable”.

Frente a la tesis de la Comisión de que el derecho a la indemnización surge con el laudo, el TG afirma que se originó al derogar Rumanía el DU, y que el laudo solo compensó con carácter retroactivo los perjuicios causados por esa derogación.  Esta conclusión no cambia porque el laudo, dictado tras la adhesión, fijase la cuantía de la indemnización. El TG considera que el laudo se limitó a cuantificar el perjuicio sufrido, que califica de “elemento accesorio de la indemnización (…) indisociable de las medidas de incentivos fiscales anteriores”, por lo que rechaza que sea una “nueva ayuda” y que pueda “servir de fundamento a la competencia de la Comisión”.

El TG analiza entonces la alegación de la Comisión de que el laudo había realizado el cálculo de la indemnización teniendo en cuenta la duración total prevista del DU, incluyendo más de dos años en los que Rumanía ya era Estados miembro. El TG desestima este motivo y se limita a constatar que la Decisión declaró que la indemnización era una ayuda prohibida, sin distinguir entre los dos periodos. Por todo ello, el TG afirma que la Comisión carecía de competencias para calificar la indemnización acordada por el laudo de ayuda de Estado prohibida.

El TG analiza el segundo motivo de anulación consistente en fijar si la indemnización constituía o no una ayuda en sentido del artículo 107 TFUE. Los demandantes alegaban que el laudo no les confería una ventaja económica, sino que sólo indemnizaba el perjuicio sufrido. La Comisión argumentó que el laudo restablecía de facto los incentivos previstos por el DU y, por lo tanto, que la indemnización suponía la concesión indirecta de una ayuda.

En su análisis, el TG parte de la jurisprudencia Asteris según la cual “la indemnización del prejuicio sufrido no puede considerarse una ayuda, salvo que dé lugar a indemnizar la retirada de una ayuda ilegal o incompatible”. Habiendo llegado a la conclusión, en el motivo anterior, de que la indemnización no era contraria al artículo 107 TFUE, el TG concluye que tampoco era una “ayuda ilegal o incompatible” en el sentido de dicha jurisprudencia. Por ello, anuló íntegramente la Decisión.

Micula es segundo pronunciamiento del TJUE, junto con la polémica Sentencia Achmea, sobre la controvertida cuestión de la compatibilidad con el TFUE de los arbitrajes entre inversores internacionales y Estados Miembros basados en TBI. Mientras Achmea ha sido considerada una gran victoria para la Comisión y los Estados miembros, incluido España, que se oponen al pago de indemnizaciones acordadas por tribunales arbitrales internacionales al amparo de TBI, Micula puede ser valorada como una derrota en su estrategia de utilizar el control de las ayudas estatales como una segunda vía para luchar contra estas indemnizaciones. Esta derrota no es definitiva, puesto que la Comisión ya ha recurrido Micula ante el TJ (Asunto C-638/19 P).

Mientras se resuelve este recurso, la Comisión defenderá que Micula se refiere exclusivamente a un caso en el que los hechos que dieron lugar a la indemnización se produjeron cuando Rumanía no era Estado miembro. De hecho, el propio TG subrayó la circunstancia de que, en ese caso, “el tribunal arbitral no estaba obligado a aplicar el Derecho de la Unión a los hechos acaecidos con anterioridad a la adhesión en el asunto del que conocía, a diferencia de lo que sucedía en el asunto que dio lugar a la sentencia Achmea”.

Sin embargo, no cabe desconocer que, si el TG hubiese querido limitarse a anular la Decisión por ese motivo, habría concluido su Sentencia tras estimar el primer motivo de anulación. Al analizar el segundo motivo, el TG fue más allá y ha recordado cuándo una indemnización es una ayuda estatal: cuando suponga indemnizar la retirada de una ayuda ilegal o incompatible. Dicho de otro modo, mientras una medida nacional no haya sido declarada una ayuda ilegal y una indemnización no pretenda compensar los perjuicios derivados de su retirada, esa indemnización no será una ayuda estatal.

Micula parece, por lo tanto, excluir la aplicación del régimen de ayudas estatales a este tipo de indemnizaciones cuando derivan de hechos anteriores a la adhesión de un Estado miembro, y también cuando la medida nacional cuya retirada genera la indemnización no ha sido previamente declarada una ayuda ilegal o incompatible.

Sea como fuere, Micula ya ha producido sus efectos. Ha sido invocada por el Tribunal del Distrito de Columbia, en Sentencia del pasado 11 de Septiembre de 2019, para declarar una indemnización de 331 millones de dólares a uno de los hermanos Micula en ejecución del laudo arbitral. El juez se apoya en Micula para argumentar que dicho laudo no aplicaba el Derecho de la UE, y por tanto no se veía afectado por la Sentencia Achmea, como pretendía la Comisión que intervino como amicus curiae.

María Allendesalazar Rivas. Ex alumna de Derecho Jurídico Comunitario de la Universidad CEU San Pablo.

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