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-Luis Arroyo- 

La crisis provocada por el COVID-19 ha roto muchas costuras. En algunas, la quiebra es evidente y podemos diagnosticarla sin dificultad. En otras, intuimos que algo se ha roto aunque no sepamos exactamente qué ha podido ser ni menos aún cómo arreglarlo. El reparto de tareas entre la Unión Europea y sus Estados miembros en materia de salud pública pertenece a este segundo grupo.

La visión más extendida es la de que las competencias sanitarias de la Unión no le habrían permitido dar una respuesta más ambiciosa, de tal manera que, para que ésta fuera posible, sería necesaria una reforma de los Tratados. Este parece ser el criterio de la Comisión Europea, tal y como demuestra el reciente discurso de su presidenta [1] en el debate sobre el estado de la Unión, en el que propone repensar la vigente distribución competencial en materia de salud.

Algunas voces [2] recientes, sin embargo, sostienen que las bases jurídicas ya contenidas en los Tratados permiten a la Unión adoptar medidas que van más allá de las efectivamente implementadas. Si ello fuera así, antes de impulsar el enésimo proceso de centralización competencial a resultas de una crisis, acaso habría que agotar el margen de intervención en materia de salud que abre el artículo 168 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Este precepto atribuye a la Unión una competencia de apoyo, coordinación y complemento de las políticas nacionales en materia de salud pública, que se puede proyectar sobre la vigilancia, alerta y lucha contra las epidemias y otras amenazas transfronterizas graves para la salud. Sin embargo, esta competencia tiene un alcance limitado porque, de acuerdo con el artículo 2.5 del TFUE, no permite a la Unión sustituir la competencia de los Estados, ni adoptar actos vinculantes que armonicen sus disposiciones legales y reglamentarias. Lo que sí permite el artículo 168 del TFUE es fomentar la cooperación entre los Estados miembros -a la que estos se encuentran obligados en virtud del principio de cooperación leal- en relación con la vigilancia, alerta y reacción frente a las epidemias, especialmente en regiones transfronterizas, así como, en caso necesario, prestarles apoyo.

Si ello fuera así, antes de impulsar el enésimo proceso de centralización competencial a resultas de una crisis, acaso habría que agotar el margen de intervención en materia de salud que abre el artículo 168 TFUE

El Derecho secundario ha sido hasta ahora plenamente coherente con esta delimitación competencial. Por un lado, la Decisión Nº 1082/2013/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, diseña un sistema de cooperación interadministrativa en materia de amenazas graves integrado por tres piezas. Primero, establece un Sistema de Alerta Precoz y Temprana (SAPT) para la notificación de alertas a nivel de la Unión relacionadas con amenazas transfronterizas graves para la salud, que facilita el intercambio horizontal y vertical de información administrativa, tanto sobre la evolución de las amenazas como sobre las respuestas que van dando las diversas autoridades competentes.

Segundo, también atribuye ciertas tareas administrativas al Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades, que es una agencia administrativa de la Unión encargada de gestionar el SAPT, de producir y difundir información técnica, así como de elaborar análisis de riesgos y de mejores prácticas disponibles.

Finalmente, la Decisión Nº 1082/2013/UE creó el Comité de Seguridad Sanitaria, una red administrativa europea integrada por expertos nacionales que asiste a la Comisión en el fomento del intercambio de información, así como en la preparación, planificación, comunicación de riesgos y crisis, y diseño de las respuestas correspondientes.

Por otro lado, la Comisión Europea también ha recurrido a la adopción de medidas de soft law para ordenar parcialmente las medidas de reacción frente a la epidemia, y, especialmente, el desarrollo del proceso que ha dado en llamarse de desescalada [3]. Allí donde la Unión no podía llegar mediante actos y normas de Derecho secundario vinculante, ha pretendido hacerlo a través de instrumentos se soft law.

Hasta aquí lo que la Unión podía hacer en virtud del artículo 168 TFUE y efectivamente ha hecho. Sin embargo, el artículo 168.5 TFUE parece permitirle adoptar medidas adicionales de “fomento…destinadas a luchar contra las pandemias transfronterizas”, que van más allá de las que tienen como finalidad fomentar la cooperación o apoyar a los Estados en la vigilancia y control de las alertas sanitarias.

Estas medidas de fomento pueden concretarse en el diseño de incentivos, tanto positivos como negativos, dirigidos a lograr que los Estados miembros orienten voluntariamente el ejercicio de sus competencias en materia de salud pública a la satisfacción de criterios definidos por la Unión a través de la estructura institucional y administrativa descrita.

Allí donde la Unión no podía llegar mediante actos y normas de Derecho secundario vinculante, ha pretendido hacerlo a través de instrumentos se soft law

El posible alcance de estas medidas de fomento, aun por explorar, encuentra dos límites característicos. En primer lugar, el propio artículo 168.5 TFUE reitera que tampoco estas medidas de fomento pueden conllevar la armonización de las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros. Aunque las obligaciones y prohibiciones puedan también considerarse incentivos, al menos en un sentido amplio, frente a una opinión reciente [2] no es esta clase de incentivos la que autoriza el artículo 168.5 TFUE.

La Unión no puede imponer a los Estados obligaciones o prohibiciones en esta materia, pero sí podría condicionar el acceso a licitaciones conjuntas, a programas de investigación o a ayudas para la adquisición de equipos o medicamentos a que los Estados miembros adopten ciertas medidas de gestión de la epidemia, o lleguen a satisfacer determinados estándares o indicadores en el desarrollo de su actividad.

El límite que separa lo que la Unión puede hacer y lo que no le es dado se cifra aquí en la distinción entre dos viejas categorías jurídicas: la obligación -cuyo incumplimiento es antijurídico y puede dar lugar a una sanción- y la carga -cuyo incumplimiento no es antijurídico, pero impide la obtención o determina la pérdida de una ventaja.

La segunda restricción se refiere a la definición de la conducta del Estado sobre la que puede definirse el incentivo. El artículo 168.7 del TFUE dispone que la Unión respetará las responsabilidades de los Estados miembros en lo que atañe a la organización, prestación y financiación de los servicios sanitarios y de la atención médica. Quiere ello decir que aquellas  medidas y estándares no podrían proyectarse sobre estas decisiones, que deben permanecer en manos de los Estados miembros. Los incentivos podrían vincularse a medidas de ordenación de actividades privadas -por ejemplo, vacunaciones obligatorias, cuarentenas forzosas, cordones sanitarios, suspensión de actividades etc.-, pero no a la configuración de los sistemas nacionales de salud -por ejemplo, respecto del diseño o la dotación de la atención primaria, del número de unidades de vigilancia intensiva o de otros servicios de atención especializada.

A pesar de sus límites, el artículo 168 del TFUE permite, pues, a la Unión adoptar un tipo de medidas que hasta la fecha ha permanecido inédito. A ellas hay que añadir las dirigidas a luchar contra la epidemia que se han adoptado -y que pueden seguir adoptándose- en virtud de otras bases jurídicas, como la relativa a las legislaciones nacionales que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior (artículo 114 del TFUE), que es la que fundamenta  la regulación en materia de comercialización de medicamentos y vacunas o la correspondiente a la política comercial común (artículo 207 del TFUE), que ha permitido a la Unión impulsar regímenes especiales en materia de autorizaciones a la exportación de equipos de protección.

Parece, en fin, que la Unión Europea dispone de más atribuciones competenciales relevantes en materia de salud pública de las que en un primer momento podríamos imaginar. Y ello es algo que debe ser tenido en cuenta de cara al debate que nos espera en relación con la reforma de los Tratados y la eventual centralización de una parte de las competencias nacionales para la lucha contra las epidemias.

Listado de referencias

[1] Accesible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/SPEECH_20_1655)

[2]PURNHAGEN, K.P., DE RUIJTER, A., FLEAR, M.L., HERVEY, T.K. (2020). More Competences than You Knew? The Web of Health Competence for European Union Action in Response to the COVID-19 Outbreak. Cambridge University Press. Volume 11, Special Issue 2. pp 187-194. Disponible en: https://www.cambridge.org/core/journals/european-journal-of-risk-regulation/article/more-competences-than-you-knew-the-web-of-health-competence-for-european-union-action-in-response-to-the-covid19-outbreak/DFF6E24A647104598583AF27BA28FE81

[2] ALEMANNO, A. (2020). Taming COVID-19 by Regulation: An Opportunity for Self-Reflection. Cambridge University Press. Volume 11, Special Issue 2. pp 187-19. Disponible en: https://www.cambridge.org/core/journals/european-journal-of-risk-regulation/article/taming-covid19-by-regulation-an-opportunity-for-selfreflection/369C1D89C1B7D32353168A3D81F37378

[3]VON DER LEYEN, U. y MICHEL, C. (2020). Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID19. Comisión Europea y Consejo de la Unión Europea. Disponible en: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/joint_eu_roadmap_lifting_covid19_containment_measures_es.pdf

 

Luis Arroyo Jiménez, Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla- La Mancha y Cátedra Jean Monnet de Derecho Administrativo Europeo y Global.

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